韦泓兵律师，南宁专业刑事辩护律师,现执业于广西沃诚律师事务所，法律功底扎实，执业经验丰富，秉承着“专心、专注、专业”的理念，承办每一项法律事务、每一个案件。所办理的案件获得当事人的高度肯定。在工作中一直坚持恪守诚信、维护正义的信念，全心全意为客户提供优质高效的法律服务。
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据最新数据显示，私募基金的发行数量逐年上升，越来越多的人进入私募基金行业想分一杯羹。众所周知，公募基金是要进行托管的，相对公募基金而言，发行私募基金可以不托管吗私募基金的为什么要进行托管接下来，将为广大投资者和潜在投资者好好讲解上述问题。
一、什么是私募基金
私人股权投资，是一个很宽泛的概念，用来指称对任何一种不能在股票市场自由交易的股权资产的投资。被动的机构投资者可能会投资私人股权投资基金，然后交由私人股权投资公司管理并投向目标公司。私人股权投资可以分为以下种类：杠杆收购、风险投资、成长资本、天使投资和夹层融资以及其他形式。私人股权投资基金一般会控制所投资公司的管理，而且经常会引进新的管理团队以使公司价值提升。
基金托管：基金托管是指商业银行接受基金管理人的委托，代表基金持有人的利益，随着公募基金资管业务的不断发展，基金托管市场也逐渐火热。
二、 私募基金为什么要托管
1、 《证券投资基金法》要求：基金资金的托管人只能有具备托管牌照的商业银行担任;
2、 托管银行将行使资金保管，或者基金公司破产后投资者血本无归的事情发生、使用审核等职能;
3、 说白了就是为了避免基金公司卷款跑路;
4、银行是资金托管行负责资金管理和监督。
三、如何取得券商私募基金综合托管业务的资格
依据《证券投资基金托管业务管理办法》、《非银行金融机构开展证券投资基金托管业务暂行规定》及中华人民共和国证券监督管理委员会的公布的《非银行金融机构申请基金托管资格审核流程》，其审核重点为申请人的结算模式、人员配备、部门设置、软硬件配置、托管业务系统等，具体业务由证监会基金机构监管部负责，审核通过后由证监会基金机构监管部出具《关于开展私募基金综合托管业务试点的无异议函》。
但根据1172号证监会证券基金机构部部函《关于做好私募证券投资基金综合托管业务资格及客户资金支付消费服务监管工作的函》，证监会以行政委托方式将私募基金综合托管业务资格的行政许可审批事项委托给中国证券投资者保护基金有限公司行使。
2014年9月9日，中国证券投资者保护基金有限公司向各证券公司发出证保发95号文件，明确由其行使私募基金综合托管行政许可的受理、评估、核准。核准后出具证保函〔201X〕XX 号中国证券投资者保护基金公司《关于XX证券股份有限公司开展私募基金综合托管业务的无异议函》。
四、发行私募基金可以不托管吗
私募基金应当由基金托管人托管，基金合同约定私募基金不进行托管的，应当在基金合同中明确保障私募基金财产安全的制度措施和纠纷解决机制。
私募基金进行托管的，私募基金托管人应当按照相关法律法规、中国证监会以及中国基金业协会的规定和基金合同的约定，对私募基金管理人编制的基金资产净值、基金份额净值、基金份额赎回价格、基金定期报告和定期更新的招募说明书等向投资者披露的基金相关信息进行复核确认。
我们还需要明确的一点就是，私募基金综合托管服务是指证券公司为私募管理机构提供的产品备案、交易系统、估值核算等服务，属于证券公司经纪业务及融资融券等业务的延伸服务，因此，取得私募基金综合托管服务业务资格，但并未获得基金托管资格的证券公司，不能担任私募基金托管人。两者并不是同一概念。
发行私募基金可以不托管吗法律并没有明确规定强制要求私募基金必须进行托管，不进行托管的必须建立健全一套较为完善的机制，以解决私募基金遇到的问题。但是私募基金托管与否都必须受到有关部门的监管，提醒在选择基金托管机构时必须选择取得合法资格的机构。
商事留置权，顾名思义就是在从事商业活动中的债权人享有的留置债务人动产的权利。既然是商业留置权，那债权人和债务人都必须为商人，这应该是商业留置权和其他留置权最大的区别。今天，大家就和一起来了解商事留置权的概念及商事留置权的其他一些知识。
一、商业留置权的概念
《物权法》第231条规定：“债权人留置的动产，应当与债权属于同一法律关系，但企业之间留置的除外。”这是我国首次在立法上确立商事留置权制度。商事留置权的标的物包括动产和有价证券，其主体双方必须是商人，并且基于双方商行为的场合而发生。简而言之，商事留置权既指商主体之间基于商行为所发生的，当债务人不履行到期债务时，债权人可以留置已经合法占有的债务人动产或有价证券，并优先受偿的权利。
二、商事留置权成立的条件
我国作为采民商合一立法模式的国家，商行为适用民法的一般原则。但是这并不说明商行为等同于民事行为，商行为的逐利性以及对交易安全、迅捷的特殊要求决定他有自己区别于民事行为的规则，商事留置权亦是如此。民事留置权与商事留置权同样因债权而生，但商事留置权由于其商事活动的特殊性，并不过分强调债权与留置物之间的牵连关系，即商主体之间基于营业关系所产生的债权。根据《物权法》和《担保法》的有关规定，留置权产生的条件包括以下三点：
1、留置权中债权人对债务人动产的占有必须是合法占有。
2、留置权中债权人占有的债务人动产须与债权属于同一法律关系。
3、债务人未清偿到期债务。
民事留置权成立条件的规定对商事活动的要求并不完全适用，但我国采民商合一的立法模式，商事留置权的成立条件以民事留置权为基础，需要积极参考民事法律规定的留置权成立条件。
1、商事留置权的权利义务主体须为商人
主体双方均为民事主体的民事行为并不适用商事留置权。另外需要值得注意的是一方为商人另一方为一般民事主体的单方商行为是否适用商事留置权，从商事留置权的立法旨意上来看，商事留置权之所以存在主要是为了满足商主体之间对商事活动安全效率的追求，旨在促进社会经济的发展，减少商主体之间的债务纠纷，使市场经济中的各种企业能够最大程度的减少交易以及处理债务问题的成本。单方商行为则并不完全具备这样的性质，例如普通消费者与超市经营者之间的单方商行为如果同样适用商事留置权的规则未免使商事留置权有滥用之虞，给予消费者即民事主体一方过多的保护，而将商主体一方即销售者的利益完全不做考虑而赋予民事主体完全的留置权。留置权本身作为一种私力救济，如果对其适用做扩大化不仅不符合法律对私力救济严格限制的立法精神，更造成商业交易的混乱产生更多的纷争，因此商事留置权不应对单方商行为适用。
商人本质上是经过一定的法定程序，获得国家授权许可其从事商行为的以营利为目的的主体。具体到我国《物权法》，我国将商事留置权的主体限定于“企业之间”，即商事留置权中，债权人与债务人均为企业。企业是市场经济中最关键也是最活跃的主体，正是千千万万个企业细胞以及他们组成的不同产业链条构成了社会经济的集合。从法学角度来看，通常所说的企业，一般是指由一定数量的生产要素所组成的以营利为目的，从事生产经营或服务性活动的具有一定法律主体资格的经济组织。营利性是企业最典型的特征。结合我国相关法律法规则可将企业划分为股份有限公司、有限公司、一人公司、合伙企业、独资企业，以上这些“企业”不论其所有制结构均可被仍定为符合商事留置权主体资格的“企业”。但个体工商户、农村承包经营户这些本质上不具有独立人格而属于自然人经营的主体不属于企业。
2、商事留置权的标的物必须是动产或有价证券
商事留置权的标的物不应包括不动产。动产转移占有的公示方法为交付，不动产的转移占有必须经过法定的登记程序，只有登记方可实现不动产所有权的变更。我们不可能赋予留置权人为实现其债权而改变不动产登记的权利，这无疑将造成商事留置权的滥用，而且极大的冲击了不动产公示的权威性，使人们无法相信不动产登记的真实效力，破坏了本已构筑起来的不动产登记的公信力。
商事留置权的标的不限于动产，有价证券也可作为留置物，这一点已为各国立法所肯定。我国《物权法》第2条规定;“本法所称物，包括不动产和动产”。我国法律并未对动产与不动产具体概念作出明确界定。但考虑到现代社会的财产日趋证券化，有价证券作为一种使用极广的书面财产权利凭证，理应将我国《物权法》第231条中所说的动产解释为包括有价证券，这既体现了立法的与时俱进，更增加了债权人实现商事留置权的机会。
3、债务人未履行已到期债务
债权已届清偿期，但债务人并未履行债务。如债权未届清偿期，债权人亦无正当理由要求债务人提前清偿债务时便允许债权人留置债务人的财产，显然有悖于民法的公平原则。如果因为债权人自身原因导致受领迟延，使其债权已届清偿期确无法及时满足，债权人将丧失主张商事留置权的权利。债权到期为商事留置权发生及成立的双重要见。
4、债权人对债务人动产或有价证券的占有必须是合法占有
债权人占有债务人的动产或有价证券是商事留置权成立的基本条件之一，但并非任何形式的占有都为商事留置权制度所认可，只有当债权人合法占有债务人的动产及有价证券，商事留置权才有成立的可能性。占有是指对物事实上的管领和支配，债权人如果没有占有债务人财产这一状态的存在，商事留置权也就无从说起。
此处所说的占有并不以直接占有为限，间接占有、利用辅助人占有、与第三人共同占有等均可。例如债权人依第三人为占有媒介，将占有财产交由第三人保管时，尽管其本身并未直接占有财产，仍有商事留置权占有条件的成立。
5、债权及债权人的占有须发生于营业关系中
商事留置权的发生基于企业之间以营利为目的的经营行为，如果他们之间的债权并非基于营业关系而发生，也就没有适用商事留置权的必要，适用民事留置权的相关规定即可。商事留置权的债权只须因营业而发生，无须于动产之占有取得前既已成立。考虑到企业之间对商业信用及交易安全便捷的要求，将商事留置权中债权以及债权人对债务人财产的占有限定于双方的营业关系中是十分有必要的。
商事留置权中债权与债权人对留置物的占有无须属于同一法律关系，这是商事留置权与民事留置权的最大区别所在。民事留置权中，只有当债权人对留置物的占有与债权属于同一法律关系时，留置权方可成立。我国《物权法》第231条关于留置权的“但书”规定了企业之间基于营业关系所发生的债务问题，无论债权人对留置物的占有与债权是否属于同一法律关系，留置权均可成立。可以说我国已经从立法上明确肯定了商事留置权的存在。
通过上面对商事留置权的概念与商事留置权成立的条件的了解，我们可以发现，商事留置权一定得是发生在商业活动中的，主体双方都必须是商人。而且，商事留置权成立的条件要是参考民事法律法规的，再在此基础上加上自己的一些特殊要求。
来源: 南宁专业刑事辩护律师 Tags: 发行私募基金可以不托管吗为什么要托管,商事留置权的概念
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